Weinig vuur van landsadvocaat in hoger beroep handhavingszaak

19 juni 2023

Namens een overheid die publiekelijk stelt een einde aan de sjoemelsigaret te willen maken, hield de landsadvocaat zich opvallend op de vlakte tijdens het hoger beroep in de handhavingszaak rond die sjoemelsigaret. De rechter hintte op een nieuwe ronde langs het Europees Hof van Justitie.

Overtuigender was de misleiding van de ISO-meetmethode voor teer, nicotine en koolmonoxide uit sigaretten niet te demonstreren dan zoals Wanda de Kanter, voorzitter van Rookpreventie Jeugd, het deed tijdens de zitting afgelopen donderdag bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). De Kanter simuleerde de betwiste meetmethode door een sigaret met een pincet vast te houden en na een kort (fictief) trekje één lange minuut – geklokt door medebestuurslid Pauline Dekker – te wachten tot het volgende trekje. De zaal hield doodstil de adem in. De demonstratie maakte duidelijk dat de ISO-methode, waarbij de gaatjes in de filters niet zijn afgedekt en eens per minuut een slap trekje wordt genomen, niet in de buurt komt van het werkelijke rookgedrag van een roker.

Voor het hoger beroep in de handhavingszaak rond de sjoemelsigaret hadden zich dertien advocaten verzameld in de rechtszaal die samen zes partijen vertegenwoordigden, terwijl directeur Jan Hein Sträter zelf optrad voor de zevende partij, brancheorganisatie van de tabaksfabrikanten VSK. Met de openingspleidooien, een ronde vragen van de rechtbank en een rondje slotopmerkingen nam de zitting in totaal vier uur in beslag.

Zaak begon met handhavingsverzoek

In deze zaak vraagt Rookpreventie Jeugd (RPJ) aanvankelijk van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) om op te treden tegen de in Nederland verkochte filtersigaretten die de maximumemissienormen van 10 mg teer, 1 mg nicotine en 10 mg koolmonoxide (TNCO) zwaar overschrijden. In 2016, in het kader van de uiteindelijk gesneefde aangifte tegen de tabaksindustrie, had de Amerikaanse klokkenluider Jeffrey Wigand, ooit werknemer van tabaksfabrikant Brown & Willamson, aan Rookpreventie Jeugd laten zien hoe de filters van sigaretten zijn voorzien van kleine gaatjes waarmee de TNCO-metingen worden gemanipuleerd. Rokers die deze gaatjes met mond en vingers afsluiten inhaleren veel meer giftige stoffen dan de rookmachine, die langs de ventilatiegaatjes extra lucht aanzuigt. Een roker zou zijn sigaret met een pincet moeten vasthouden om hetzelfde effect te bereiken.

In 2018 bevestigde het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) het bestaan van de sjoemelsigaret door 100 sigaretten te testen met een methode waarbij de gaatjes waren afgeplakt en bovendien niet één keer maar twee keer per minuut een trekje van groter volume werd genomen. Die intense meetmethode (door de WHO gevalideerd als WHO TobLabNet SOP1) komt veel dichter in de buurt van het werkelijke rookgedrag van de roker. De uitkomst van die test was dat op één na alle sigaretten de maximumemissienormen met een factor 2 tot 3 overschrijden.

Hof en rechtbank geven RPJ gelijk

Het handhavingsverzoek van Rookpreventie Jeugd werd door de NVWA en later opnieuw door de staatssecretaris van Volksgezondheid afgewezen, waarna RPJ naar de bestuursrechter stapte. Op verzoek van RPJ vroeg de rechtbank Rotterdam uitleg van het Hof van Justitie van de Europese Unie in Luxemburg, waar de Grote Kamer (15 rechters) zich over de zaak boog. Het arrest van 22 februari 2022 was negen maanden later voor de rechtbank Rotterdam aanleiding om de NVWA alsnog opdracht te geven met de handhaving te beginnen en sigaretten te testen met een methode die aan vier door het Hof genoemde criteria moet voldoen.

Het Hof had echter ook bepaald dat de bestaande ISO-methode op zichzelf wel geldig blijft voor de tabaksfabrikanten. Die ogenschijnlijke tegenstrijdigheid was voor het ministerie van VWS en de NVWA – die herhaaldelijk hebben aangegeven wel met de WHO-meetmethode te willen handhaven – aanleiding om de hele zaak in hoger beroep nog een keer voor te leggen aan het CBb, het hoogste rechtscollege in dit soort zaken. De vier grootste tabaksproducenten, die zich in de hele procedure nog niet eerder hadden laten zien, sloten zich nu wel aan en tekenden ook beroep aan.

Tabaksfabrikanten: ‘Wij sjoemelen niet’

Het hoger beroep draaide dan ook vooral om de uitleg die aan het arrest van het EU Hof van Justitie moet worden gegeven. De landsadvocaat vroeg namens de staatssecretaris van VWS en de NVWA om verduidelijking van die uitspraak, omdat de wil er wel is om te handhaven met de intense WHO-methode, maar er toch onzekerheid bestaat over de vraag of de tabaksfabrikanten de wet overtreden als de ISO-methode voor hen zijn geldigheid behoudt.

Dat was dan ook het betoog van de fabrikanten, die volhielden dat zij zich netjes aan de wet houden zolang die ISO-methode daarin blijft staan en dat het aan de Europese wetgever is voorbehouden om een andere methode aan te wijzen. Bovendien was het bestaan van de ventilatiegaatjes in de filters allang bekend toen de EU de ISO-methode als testmethode aanwees, dus is er helemaal geen sprake van een ‘sjoemelsigaret’. “De gaatjes zijn niet doelbewust aangebracht om de metingen te beïnvloeden”, betoogde de advocaat van British American Tobacco. Klokkenluider Wigand weet uit zijn tijd bij de tabaksindustrie dat dat anders ligt. Daarnaast betoogden de fabrikanten dat de maximumemissiewaarden die in de wet staan ‘intrinsiek verbonden’ zijn aan de gehanteerde meetmethode. Met andere woorden: als de meetmethode wordt aangepast, dan moeten ook de emissiewaarden veranderen, lees: verhoogd. Dat de sigaretten moeten worden aangepast wil er bij de tabaksfabrikanten nog niet in.

‘Niets doen is geen optie’

Nadat Wanda de Kanter het gesjoemel in het perspectief had geplaatst van jonge kinderen die sneller verslaafd raken en tienduizenden rokers die uiteindelijk aan die verslaving sterven, betoogde advocaat Phon van den Biesen, die samen met mensenrechtenjurist Linde Bryk Rookpreventie Jeugd vertegenwoordigde, dat het Hof van Justitie in Luxemburg juist de weg vrij heeft gemaakt voor de NVWA om tot handhaving over te gaan met een andere methode dan de ISO-methode. Het Hof heeft immers bepaald dat het betreffende artikel in de Tabaksproductenrichtlijn niet voor particulieren van toepassing is. Het obstakel dat de NVWA aanvankelijk zag om met een andere methode te gaan handhaven is daarmee weggenomen. Ondertussen is het de plicht van de NVWA om de 10-1-10-norm te handhaven en dat moet zij doen met een methode die voldoet aan vier door het Hof genoemde criteria. “Dat móét het bevoegd gezag doen. Niets doen is geen optie.” In de praktijk komt het erop neer dat sigaretten voortaan in twee verschillende metingen aan de maximumemissies moeten voldoen.

Vier criteria voor meetmethode

In het vervolg ging het met name over twee van de vier criteria waaraan een tweede meetmethode moet voldoen. Die moet in de woorden van het Hof “volgens de wetenschappelijke en technische ontwikkelingen of volgens internationaal overeengekomen normen geschikt zijn om de emissieniveaus te meten die bij beoogd gebruik van een sigaret vrijkomen, waarbij een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid, met name voor jongeren, als basis moet worden genomen en waarbij de juistheid van de met deze methode verkregen metingen moet worden geverifieerd door laboratoria die zijn erkend door en onder toezicht staan van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten.”

Internationale consensus

‘Beoogd gebruik’ werd door de tabaksindustrie geminimaliseerd tot het verbranden van tabak, maar de conclusie was toch dat hiermee wordt bedoeld de manier waarop een roker een sigaret rookt, dus vastgeklemd tussen vingers en lippen en ten minste twee keer per minuut een stevig trekje.

Langer ging het over de vraag of er internationale consensus bestaat over de toepasbaarheid van de intense meetmethode, in het bijzonder de in opdracht van de Wereldgezondheidsorganisatie ontwikkelde TobLabNet SOP 1-methode. Walter Klerx, onderzoeker van het RIVM en vicevoorzitter van het Tobacco Laboratory Network (TobLabNet), lichtte dat de SOP1-methode (ook bekend als WHO Intense) door dit netwerk van vooraanstaande laboratoria uit de hele wereld al in 2012 is vastgesteld en dat er onder de wetenschappers brede consensus over bestaat dat dit een methode is die het beoogd gebruik van een sigaret beter benadert dan de ISO-methode.

Het verleidde de advocaat van Imperial Tobacco tot de opmerking “wij van TobLabNet adviseren TobLabNet”, wat hem later op een felle uitbrander van Van den Biesen kwam te staan, die stelde dat aan serieuze instituten als de WHO en overigens ook het Europees Hof van Justitie niet getwijfeld mag worden.

Gaatjes blijven dicht door huidvet

De verrassingen zaten in de staart van deze zitting. De ene was dat de landsadvocaat in de slotronde op gezag van het RIVM wist te melden dat de minuscule gaatjes in de filters na één keer aanraken met de vingers dicht blijven zitten door huidvet. Een extra argument waarom metingen met 100 procent gesloten ventilatiegaatjes zoals bij de WHO Intense-methode het werkelijk beoogd gebruik van een sigaret beter benadert dan de ISO-methode. Dit was feitelijk het enige moment in het hele proces waarop de landsadvocaat iets zei dat de rechters zou kunnen overtuigen om het vonnis van de rechtbank Rotterdam te bekrachtigen en de meetmethode aan te passen. Terwijl de overheid, blijkens uitspraken van staatssecretaris Van Ooijen en zijn voorganger Blokhuis, toch niets liever wil dan met die WHO Intense-methode te gaan handhaven en een einde te maken aan het gesjoemel met de metingen.

De andere verrassing kwam van de voorzitter van het College, die in een laatste opmerking vrij nadrukkelijk de optie openhield van opnieuw een gang naar het Hof van Justitie in Luxemburg om de Europese rechters nadere uitleg te vragen over hun eerdere uitspraak.

Als het inderdaad daarop uitdraait zal dat de zaak opnieuw met anderhalf tot twee jaar vertragen, met alle gevolgen voor (beginnende) rokers van dien. Advocaat Van den Biesen waarschuwde dat er geen tijd te verliezen is: “In de vijf jaar dat deze procedure nu loopt zijn er al 3,5 miljoen mensen in Europa doodgegaan aan de gevolgen van roken. Daarom moeten we niet opnieuw naar het Hof, dat zich al in de Grote Kamer over deze zaak heeft gebogen. We moeten nu met dat arrest aan de slag en een beslissing niet nog langer uitstellen.”

Tenzij er toch eerder nieuws zou komen over zo’n gang naar Luxemburg doet het CBb op 7 november uitspraak in deze zaak.